La estiba y desestiba portuaria. Un estudio desde el Derecho Administrativo.

Resumen

La estiba y desestiba en el entorno portuario no ha sido analizada desde la óptica del Derecho Administrativo, por lo que a mi juicio era pertinente hacer un estudio dada la significación que el fenómeno tiene para el conjunto de la economía. No ha ocurrido lo mismo en otras disciplinas jurídicas, como el Derecho Laboral y el Mercantil, pudiendo encontrar numerosos estudios sobre esta materia. Esto es debido al carácter de zona fronteriza del Derecho que adoptan algunos temas, como apunta el Profesor Muñoz Machado en el Prologó a la tesis del Profesor Mestre. Es por tanto evidente que en la estiba y desestiba portuaria confluyen diferentes ramas del Derecho, bien desde la óptica de los trabajadores o las relaciones mercantiles de los diferentes operadores económicos, pero a mi juicio faltaba un análisis sobre la vertiente de actividad de servicio público que debe ser analizaba desde el Derecho Adm. Para centrar el análisis de este trabajo conviene delimitar en que consiste la estiba y desestiba portuaria: se trata de un fenómeno que alude a la carga, descarga y colocación de mercancías para el transporte marítimo. En sus orígenes dada la carencia de infraestructuras portuarias la actividad comenzó a realizarse por pescadores locales, que con sus barcazas en alta mar cargaban y descargaban las mercancías que trasportaban los barcos más grandes que no podían acercarse a puerto. Este fenómeno en principio carecía de regulación y se consideraba simplemente una actividad auxiliar sin trascendencia del transporte de mercancías. Con el auge del comercio por vía portuaria se fue configurando como una actividad que requería de especialización, pero sujeto a una alta indeterminación en la demanda, pues no se podía prever con antelación cuales serían las necesidades. Esta circunstancia dio lugar a un complejo entramado de relaciones, en muchos casos de carácter ilegal, lo que desembocó en la necesidad de intervención por parte de los poderes públicos. Dada la trascendencia del trasporte de mercancías por vía portuaria se vio la necesidad de garantizar un sistema que asegurara que los buques que operaban en un puerto contarían siempre con un servicio de carga y descarga de las mercancías, particularmente tras la instauración del sistema de contenedores, lo que implicaba no solo mano de obra especializaba, sino también la instalación de compleja maquinaria. A diferencia de otros sectores en el caso de la estiba y desestiba portuaria nunca ha habido una intervención de prestación directa de la actividad por parte de las administraciones públicas. La actuación pública ha optado por fórmulas hibridas de intervencionismo, con la imposición a los concesionarios del servicio, de obligaciones que excedían del propio objeto de la concesión, condicionando la praxis empresarial de los operadores que deseaban actuar como concesionarios de estos servicios. Como expondré más adelante esta particular forma de intervencionismo público ha condicionado en gran medida la paulatina desvinculación de las autoridades públicas en aras a una completa liberalización del servicio; lo que diferencia a este servicio de otros sectores en los que ha sido más sencillo el progresivo abandono de las imposiciones de los poderes públicos. La tesis doctoral que ahora defiendo recoge la evolución de la intervención administrativa en el servicio de estiba y desestiba portuaria, centrándose particularmente en el ordenamiento jurídico español, sin olvidar la significación que la incorporación a la Unión Europea ha tenido en este caso. En particular, como se expone en el trabajo, porque las instancias comunitarias han sido muy críticas con el modelo de estiba y desestiba portuaria implantado en España, llegando al punto actual en el que nos encontramos con una Sentencia del TSJUE que condena al Estado español y que va a obligar a una modificación sustancial del modelo. Obviando en esta exposición el análisis histórico anterior, que si se analiza en la tesis, me centraré en el análisis del servicio tras la entrada en vigor de la CE de 1978. En un primer momento se optó por su catalogación como servicio público. Esta es una idea central del Derecho Administrativo, en la que han sido determinantes las ideas de insignes juristas franceses como HAURIOU, al considerar que la actuación de los poderes públicos debe de ir encaminada a la satisfacción de las necesidades colectivas. Pues bien, en el caso de este servicio esas necesidades son claras y tienen una doble vertiente: garantizar una actividad económica como es el transporte de mercancías y de otro lado, el abastecimiento a la sociedad de mercancías que en muchos casos son básicas. Bajo este emblema se crearon las Sociedades de Estiba, en las que participaban las Autoridades Portuarias como representantes de la Adm, y cuya participación en las mismas era obligatoria para todas las empresas estibadoras que deseaban operar como concesionarios del servicio en los puertos españoles. La finalidad de estas Sociedades no era otra que actuar como gestoras de personal, garantizando que en todo momento hubiera trabajadores disponibles para acometer las labores de estiba y desestiba. Por influencia del Derecho Comunitario este servicio fue evolucionando, teniendo en cuenta las controversias que la idea de servicio público ha generado siempre en el seno de la Unión, al confluir concepciones diferentes sobre lo que debe entenderse por actuación de los poderes públicos. Un punto de inflexión importante para la regulación en España de esta materia son los algunos proyectos de Directivas Comunitarias proclives a la liberalización del sector que se producen a principios de los años 2000. Si bien debido a la presión ejercida por los trabajadores estos proyectos no se culminaron en el marco comunitario, España optó por reformar su legislación en el año 2003 acogiendo estos postulados liberalizadores y promulgó la Ley 48/2003. A mi juicio la Ley 48/2003 supuso un intento de liberalizar el sector, pero en realidad no fue más que una despublicatio mal entendida, se cambió la denominación de las Sociedades de Estiba a APIES (Agrupación Portuaria de Interés Económico), formalmente se proclamó que la actividad de estiba y desestiba era un servicio liberalizado, pero de facto los poderes públicos se reservaron competencias que hacían muy difícil apreciar que el sector fuera de competencia libre. Las ulteriores reformas legislativas incidieron en esta idea, tras una formal declaración de liberalización del servicio la realidad es que se trataba de un subterfugio que escondía un intervencionismo público exacerbado, se volvió a cambiar el nombre de las APIES pasando a denominarse SAGEP (Sociedades Anónimas de Gestión de los Estibadores Portuarios). El modelo de estiba y desestiba que han desarrollado estas reformas legislativas desde el año 2003 no ha sabido adaptar las normas de Derecho Comunitario sobre servicios de interés económico, denominación que recoge algunas notas características de lo que la doctrina clásica entendía como servicio público, y que las instancias comunitarias rebautizaron como imposición de obligaciones de servicio público. Los motivos que justifican entender a la estiba y desestiba como un servicio de interés económico son tres: el control sobre la profesionalidad de los trabajadores que realizan la actividad, la garantía del correcto funcionamiento del puerto asegurando el abastecimiento y el tránsito de las operaciones mercantiles que comportan las exportaciones e importaciones, y por último el control sobre un espacio limitado como es el dominio portuario, delimitando los operadores que pueden operar en un puerto. Estos motivos justificarían en principio la imposición de ciertas obligaciones de servicio público tendentes a garantizar las exigencias de continuidad, regularidad, y calidad del servicio. Finalmente, como se ha advertido anteriormente tras varios requerimientos las Instancias Comunitarias han sancionado con Sentencia del TSJUE de 11.12.2014 al modelo de estiba y desestiba en España porque hubieran debido articularse mecanismos más proporcionados al fin perseguido y que no conculquen las reglas de la competencia que preconizan la filosofía de la Unión Europea. El Profesor Germán Fernández Farreres defiende con acierto que la competencia no es un valor absoluto, sino más bien un medio instrumental que aspira a una mejor prestación de los servicios a los usuarios; idea que comparto en esta tesis al entender que el sector de la estiba y desestiba portuaria debe abrirse a nuevos operadores y sobre todo a un mercado laboral menos corporativo. La necesaria revisión de la estiba y desestiba portuaria en España pasa según mi criterio por un replanteamiento del papel de los poderes público. En sintonía con las ideas que defiende el Profesor Esteve Pardo, creo que es fundamental ahondar en la idea del Estado Garante, entendida como una nueva concepción de la actuación de los poderes públicos en la que estos afrontan el reto de mantener los fines que son consustanciales a un Estado Social, sin disponer de los medios materiales de gestión y prestación. En el caso que nos ocupa creo que existen mecanismos en el marco del Derecho Público para corregir las imperfecciones del modelo hasta el momento, a mi juicio debe optarse por dotar de mayor relevancia a los mecanismos de inspección, tales como el ámbito sancionador, no con una finalidad recaudatoria, sino disuasoria que induzca al cumplimiento de normas básicas, tanto en materia laboral, medioambiental, defensa de los consumidores, etc. De igual modo aboga por la persistencia del modelo autorizatorio, la actividad de estiba y desestiba se desarrolla en un entorno limitado como es el puerto, lo que restringe el número de operadores. Debe además abogarse por la creación de centros portuarios de empleo que sustituyan a las Sociedades de Gestión - el modelo es similar al de las Empresas de Trabajo Temporal - de este modo se garantizará una gran bolsa de empleo, y abrirá el sector a nuevos trabajadores. En cuanto a esto último, creo que las autoridades portuarias pueden jugar un papel muy relevante en la formación de nuevos trabajadores con alta cualificación y que se incorporen a un mercado laboral más libre y menos corporativo. Todas estas medidas recogidas en mi trabajo doctoral dotan al modelo de un mejor encaje en el entorno portuario no solo europeo sino mundial, pues no debemos olvidar que las operaciones portuarias tienen una gran relevancia en el conjunto de la economía. Por último, y dado que el propio título de esta tesis alude a que se trata de un estudio desde el Derecho Administrativo, no me gustaría dejar de reseñar la significación que a mi juicio tiene esta disciplina jurídica para las transformaciones que la vida en sociedad requiere para ir adaptándose a los cambios, canalizando los intereses del conjunto de la sociedad en actividades que en principio son meramente entre particulares. La estiba y desestiba portuaria en una visión simplista puede entenderse como una relación privada entre una empresa estibadora y operadores del transporte marítimo, pero en realidad se trata de una actividad que entraña, como se ha expuesto, un interés público y colectivo. Dentro del Derecho Administrativo hay muchas categorías jurídicas, pero tal vez la idea de servicio público es paradigmática, por lo que a mi juicio por muchos procesos de liberalización y privatización que se inicien, nunca deben olvidarse los loables fines que subyacen bajo esta idea y que pueden ser de gran utilidad en el desarrollo de un nuevo papel de la actuación de los poderes públicos. Para ello concluyo con una idea del Profesor Muñoz Machado el Derecho Administrativo tiene un extraordinario apego a la realidad social, por lo que está sujeto a una constante mutación, como dijo Galileo Galilei Eppur si muove (y sin embargo se mueve), por lo que solo el tiempo nos dirá si la pervivencia de estas ideas ahora expuestas son válidas o no.