Los contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y seguridad. La creación de un nuevo sector excluido de las normas generales de contratación. Innovaciones y especialidades

Résumé

LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO EN LOS ÁMBITOS DE LA DEFENSA Y SEGURIDAD. LA CREACIÓN DE UN NUEVO SECTOR EXCLUIDO DE LAS NORMAS GENERALES DE CONTRATACIÓN. INNOVACIONES Y ESPECIALIDADES La tesis doctoral tiene por objeto principal analizar las líneas fundamentales del nuevo régimen jurídico de los contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y seguridad, de acuerdo a lo establecido por la ¿Directiva 2009/81/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de determinados contratos de obras, de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los ámbitos de la defensa y la seguridad, y por la que se modifican las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE¿, reflexionando sobre su incidencia en el ordenamiento jurídico español, transpuesto mediante la ¿Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad¿. Sin embargo, como efecto estándar que resulta de las investigaciones que se realizan en el ámbito jurídico; se acompañó al primer objetivo algunos otros que buscan complementar el estudio planificado; razón de ello está tesis doctoral también trató de dar una respuesta analítica al cuestionamiento de saber, si la normativa comunitaria cumple con los propósitos de constituirse en un instrumento eficaz, una solución a las deficiencias estructurales que han presentado las normas clásicas de contratación pública, las cuales no han estado acorde a las exigencias y particularidades especiales que demandan los procedimientos y modalidades de adjudicación contractual en los denominados sectores sensibles de la defensa y seguridad; a la par analizar si la Directiva 2009/81/CE, conforme a los propósitos de la Comisión, realmente se ha constituido en un instrumento legislativo eficaz, que coloque en situación de límite el uso exagerado que se hizo de las excepciones jurídicas y condiciones ¿razones de seguridad pública- que legitiman la aplicación del artículo 346 del TFUE. METODOLOGÍA En cuanto a la metodología y en procura del logro de estos objetivos hemos empleado aquella que es propia de la ciencia jurídica. En primer lugar, se ha partido del análisis de textos normativos, entre los que se ha utilizado principalmente la Versión Consolidada del TFUE; la Directiva 2009/81/CE; la Directiva 2004/17/CE de las contrataciones en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales; la Directiva 2004/18/CE; el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP); y obviamente en el plano nacional se realizó un estudio completo, pormenorizado y comparativo con la exhaustividad que una tesis doctoral exige de los aspectos de la reforma contractual en España; para ello hemos deslindado con precaución los aspectos fundamentales de la Ley 24/2011; sin perjuicio claro está en incidir sobre las especialidades que trae esta nueva Directiva como son la seguridad de la información, la seguridad del suministro, la subcontratación y el nuevo enfoque de carácter flexible que se le otorga a los procedimientos de adjudicación. Así también, en cuanto a la determinación de otras fuentes para realizar nuestra investigación, conviene señalar que se ha procurado seguir un criterio de exhaustividad en el estudio de la literatura jurídica aunque matizado por las posibilidades reales de la escasa bibliografía específica que se encontró sobre el tema y por la ausencia de recursos o beca de estudios que financie esta investigación, pues no siempre ha resultado satisfactorio compatibilizar un trabajo de subsistencia personal con un trabajo difiere totalmente del plano académico. El elenco de las obras examinadas se compuso tanto de monografías, como de material bibliográfico incluido en el conjunto de las principales revistas jurídicas relativas principalmente a la CSP y a los de la defensa y seguridad. Por otra parte, en cuanto al trabajo de campo refiere se acudió a la recolección de datos estadísticos y empíricos de distintas entidades comunitarias, (Parlamento, Comisión Europea, EUROSTAT), y nacionales (Ministerio de Defensa). De otro lado como no pudiera ser de otra manera, nos hemos servido de la jurisprudencia sobre la contratación pública; con ello se ha tratado de exponer cuales han sido las diferentes posiciones adoptadas tanto por el Juez comunitario como por el nacional sobre el uso, aplicación y exención de las normas de contratación pública con incidencia en el sector de la defensa y seguridad y con mayor razón puesto que la doctrina jurisprudencial comunitaria resultó de sobremanera relevante en la recta de la determinación de la emisión de la Directiva 2009/81/CE. PLAN DE EXPOSICIÓN La memoria doctoral se compone de una parte introductoria general, siete capítulos y tres anexos. La parte de introducción viene a colegir, los objetivos y propósitos que fueron buscados con la elaboración de la obra; las causas de su realización y la metodología empleada. El Capítulo I efectúa un recorrido histórico desde el génesis, evolución y causas para la emisión de la Directiva 2009/81 como así de la posterior implantación de la Ley 24/2011 en España. Los Capítulos II y III analizan los elementos componentes de la relación contractual, es decir que se transita a través de los ámbitos subjetivo y objetivo, mientras que los Capítulos IV al VI se ciernen en desarrollar las innovaciones que presenta la nueva normativa, es decir que analizan los procedimientos contractuales, la seguridad de la información y el abastecimiento, y la subcontratación. Mientras que el último Capítulo expone nuestras principales conclusiones. CAPITULO I. LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN LOS ÁMBITOSDE LA DEFENSA Y SEGURIDAD El Capítulo I de la tesis, está consagrado a explicar desde un punto de vista evolucionario la génesis y desarrollo que se ha generado en la legislación contractual comunitaria sobre la defensa y seguridad. Este Capítulo da a comprender que la Directiva 2009/81/CE es el resultado de un proceso político estratégico que tiene sus antecedentes primarios en la búsqueda de la entonces Comunidad Europea de convertirse en un protagonista fundamental dentro de la sociedad internacional para la gestión de crisis y conflictos a través de una Política Común de Seguridad y que para lograr este objetivo previó por necesario la formación de una sólida base tecnológica ID y la creación de un mercado europeo de equipos de la defensa. Es en torno a este último aspecto que el Capítulo I expone, como una de las primeras causas para la emisión de la Directiva la conformación de un EDEM que tenga las características de eficacia y competitividad dando a conocer que con el propósito de incrementar la eficiencia de los mercados y la optimización de los equipos se requiere indispensablemente de la armonización de las normativa de adquisiciones. En este sentido el Capítulo va citando de manera cronológica las actividades efectuadas por la Comisión (Comunicaciones, encuestas, propuestas de normas) para mejorar el marco jurídico contractual de la de seguridad y defensa. En la mencionada cronología mencionamos principalmente al ¿Libro Verde sobre Contratos Públicos de Defensa¿, que contiene un diagnóstico sobre la práctica europea de contratación en estos ámbitos juntamente con la evolución del EDEM, ello dio paso a analizar y demostrar que el marco legislativo contractual comunitario resultaba ineficiente para el campo de la defensa, puesto que si bien se aplicaba la novísima Directiva 2004/18/CE ella resultaba ineficiente, especialmente ante el uso reiterado del entonces artículo 296 del Tratado, lo cual implicaba que los entes contratantes de los Estados puedan escindirse de la aplicación de la norma comunitaria, además que la Directiva 2004 incluso en su versión revisada no contemplaba singularidades propias referentes a la defensa y mucho menos proporcionaba seguridad ni protección exponiendo a riesgo la confidencialidad que debe existir en determinados actos contractuales, generando con ello riesgos contra la seguridad de los Estados, razón por la cual los Estados comunitarios decidieron regularse por sus propias normativas generándose con ello dentro la UE una estructura heterogénea de 27 legislaciones, 27 políticas de defensa y 27 mercados internos nacionales. Otro instrumento que describimos dado su carácter cardinal ha sido la Comunicación interpretativa sobre la aplicación del artículo 296 del Tratado, cuyo contenido no vinculante jurídicamente esclarece la aplicabilidad del art. 296 otorgando orientación a las entidades para que valoren si se justifica el recurso de excepción. Sobre la base de los resultados señalados y luego de rondas de conversación con la participación de empresas dedicadas a este sector y representantes de los gobiernos se promulga la Directiva 2009/81 de 13 de julio de 2009 con vigor desde el 21 de agosto de 2009, día después de su publicación en el DOUE. Habiendo señalado los antecedentes y luego de mencionar los fundamentos jurídicos, políticos y económicos sobre los que se basa la emisión de la Directiva 2009/81/CE; el Capítulo I también va exponiendo la estructura y contenido de la Directiva, señalando sus principales medidas e innovaciones respecto al sistema clásico de contratación, enfatizando una vez ingresado al campo específico de la contratación que su estructura está inspirada a diferencia de las otras directivas de contratación en su incidencia por remarcar la supeditación y respeto que debe existir a las libertades y principios comunitarios, en particular los concernientes a la circulación de mercancías, libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios; así como de los principios que de estas libertades como los principios de igualdad de trato, no discriminación, de reconocimiento mutuo, de proporcionalidad y de transparencia. Por último el Capítulo I expone el proceso de transposición de la Directiva al ordenamiento jurídico español, para tal efecto se indica cual ha sido el proceso legislativo que se desarrolló y desde un perspectiva económica se analiza la situación comercial del Estado español respecto de los equipos de defensa al momento de emitirse la Ley 24/2011. En cuanto a su adaptación hemos señalado el carácter singular de la transposición mencionando el cumplimiento del plazo comunitario, pero a la vez reflexionando sobre la cautela que debió observar el legislador nacional debido a la vacatio legis que se dio desde la emisión de la norma hasta su entrada en vigor. CAPITULO II. LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO EN LOS AMBITOS DE LA DEFENSA Y SEGURIDAD. EL ELEMENTO SUBJETIVO El Capítulo II de la tesis, denota el contexto sobre el cual se desenvuelve la actividad contractual en el sector público de la defensa y seguridad, y por tal razón, inicialmente se extraña que la Directiva 2009 a diferencia de las emitidas el 2004 no prescriba una definición sobre los contratos del sector público y mucho menos sobre los contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y seguridad; situación que se agrava puesto que tampoco emite concepción sobre la defensa ni sobre la seguridad; no obstante, a diferencia de ello el legislador nacional sí esbozó una noción al respecto pero que se funde con el objeto de la contratación (art. 1), adhiriendo por separado una referencia sobre la seguridad pública y engarzando nominalmente a la defensa con la LODN. Debido a esta situación hemos emitido una tentativa definitoria que se ha fundamentado en el interés público y los elementos esenciales de la defensa y seguridad; lo cual nos ha servido para establecer que la contratación en este sector es un medio en pro de la consecución de un fin principal que es inmanente a la naturaleza y existencia propia de las naciones, esto es su defensa y seguridad como máximas pretensiones del interés público; bajo ese entendido consideramos que los contratos regulados por la Ley 24/2011 ¿Son aquellos de carácter oneroso pertenecientes al sector público que por razón de tipo, cuantía y finalidad adscrita a la defensa y seguridad pública, permiten la adquisición de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios¿. Habiendo enunciado esta situación y luego de exponer los criterios sobre los cuales se sustenta nuestra posición, hemos analizado cómo no podría ser de otra manera de forma individualizada a la defensa y seguridad pública; habiendo concluido que con el uso y práctica, la delimitación entre estos 2 sectores se vuelve menos precisa y se difumina puesto que las amenazas transnacionales tales como el terrorismo, delincuencia organizada, las misiones de paz han hecho que prácticamente las fronteras entre la seguridad exterior e interior, militar y no militar deban ser planteadas de forma global. La segunda parte de éste Capítulo se ha centrado en analizar los sujetos de la relación obligacional, para tal efecto se ha partido de la convicción que el elemento subjetivo en la relación contractual es un factor clave a la hora de evaluar si la aplicación del Derecho comunitario ha sido correcta, y con mayor razón puesto que una de las características de los contratos de defensa es que los Estados son clientes exclusivos, la actividad contractual en la defensa es de ejercicio monopólico para el Estado; pero del otro lado los operadores económicos también tienen una cuasi calificación de exclusividad, generando con ello un cuasi monopolio bilateral. En este sentido y dado que la determinación vertiente subjetiva del ámbito de aplicación de la LCSPDS carece de un verdadero antecedente propio y por el contrario deviene de una norma generalizada como la LCSP, se efectuó un análisis sobre la clasificación que otorga la Ley. Dentro del círculo de poderes adjudicadores que son Administración pública hemos prestado énfasis sobre la Administración General del Estado y especialmente a los Ministerios de Defensa y del Ministerio del Interior, dado que por excelencia están dedicados a la contratación en el marco de la defensa y seguridad; así también se hizo alusión de las Comunidades autónomas y sus atribuciones constitutivas en el marco de la seguridad pública y su competencia para la creación de Policías autonómicas. Por otra parte hemos mencionado de forma particularizada a las entidades que integran la Administración local; y es que el Art. 3 de la LCSPDS a diferencia de la LCSP en el extremo de precisar la noción poder adjudicador no estableció o por lo menos no lo hizo de forma textual a las municipalidades; situación que contraviene la gran fluidez de la actividad contractual que se gestiona localmente. A la conclusión de este capítulo y del otro lado del nexo contractual; se analizó al contratista junto a las condiciones especiales exigibles de las cuales tienen que estar imbuidas para ser susceptibles de contratación, como por ejemplo su capacidad para proteger información clasificada o para abastecer continuamente un producto; a la vez también su solvencia técnica como económica; pero también la situación jurídica en la que se encuentran que les inhabilita o prohíbe contratar.¿ CAPITULO III. EL AMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO EN LOS ÁMBITOS DE LA DEFENSA Y SEGURIDAD El Capítulo III de la tesis se dedica a complementar la estructura clásica de los elementos esenciales que componen los contratos; se estudia el ámbito objetivo de la contratación, mientras que en una segunda parte se analiza la situación actual del régimen de las contrataciones del sector público en España. Así pues conforme lo preceptuado por el art.1 de la LCSPDS se determina que su objeto es la ¿regulación de la preparación y del procedimiento de adjudicación de los contratos de obras, suministro, servicios y colaboración entre el sector público y el sector privado que se celebren en el ámbito de la defensa y de la seguridad pública. Asimismo, establece como objeto de la Ley el regular el régimen jurídico aplicable a la subcontratación. Esta parte, también describe la radical importancia que representan las normas generales de contratación, puesto que la Ley 24/2011 se sustenta en el ¿principio de supletoriedad¿ y lejos de desmarcarse de ella se basa y adhiere al TRLCSP; la situación planteada obedece a un carácter formal y funcional; formal porque hay una ausencia sustantiva de los preceptos de la norma, mientras que se convierte funcional porque ante la ausencia normativa, la Ley 24/2011 satisfará sus requerimientos, especialmente aquellos procedimentales, integrando para el caso a dos normas jurídicas análogas en contenido. De los 68 artículos que contiene la LCDS, 27 efectúan remisiones directas al régimen general de la contratación pública; es decir que el 40% del articulado está constituido por remisiones en bloque a la LCSP; toda esta situación nos otorga un perspectiva en torno a que las especificidades no habían sido tantas ni tan variadas y es en función a esta concatenación intrínseca que hemos colocado en tela de juicio la labor efectuada por el legislador nacional planteándonos la posibilidad de que la transposición de la Directiva 2009/81/CE pudiera bien haber tenido asidero en la propia Ley 30/2007 y posteriormente en el TRLCSP de forma similar a lo efectuado con la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de las LCSP, LCSE y la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa; o de forma similar a lo obrado en la legislación italiana con la modificación de su Codice degli Appalti. Sobre la terminología utilizada por la Ley a objeto de precisar su centro gravitacional en el que se desenvuelven los entes instrumentales se precisa al término equipo militar y equipo sensible como un instrumento para fines militares (armas municiones material de guerra) bajo este criterio el objeto de las normas de contratación versará sobre sobre la contratación de estos dispositivos que si bien parecen genéricos no lo son puesto que se encuentran regulados en un marco general de categorías previstas por listas de armas municiones y material de guerra. En síntesis la Ley 24/2011 se aplicará al suministro de estos equipos, incluyendo piezas componentes y subunidades de los mismos, y a las obras y servicios que estén relacionadas con estos elementos. La segunda y última parte de este Capítulo se dedica a exponer la situación actual en la que se encuentra el régimen de las contrataciones del sector público en España la cual a partir de la promulgación de la Ley 24/2011, queda configurada en cuatro categorías: 1ª Aquella que se encuentra aún regulada por las Directivas de contratación emitidas el año 2004 que tienen sus concreción en el TRLCSP y la LCSE. 2ª Aquella categoría que es objeto de regulación por parte de la Directiva 2009/81/CE es decir la LCSPDS. 3ª La categoría que contempla actividades contractuales que si bien atañen al sistema jurídico contractual español en materia de defensa y seguridad, se encuentran excluidas del ámbito de aplicación de las Directivas de 2004 como también de la Directiva de la defensa debido a convenios o acuerdos de carácter internacional. 4) Un sector que está constituido por contrataciones que debido a circunstancias ¿esenciales¿ de seguridad nacional previstas por el artículo 346 del TFUE pueden quedar exclusas de la normativa nacional e incluso comunitaria. Por último, desde una perspectiva objetiva las normas de la Directiva 2009/81/CE deben ser aplicadas a todos los contratos que se celebren en la esfera de la defensa y seguridad pública, existe no obstante una serie de materias exclusas de las reglas de contratación; destacándose de forma inmanente: la onerosidad y la bilateralidad, de forma que quedan excluidas todas aquellas relaciones jurídicas que sus prestaciones estén basadas en la liberalidad de las partes, es decir la gratuidad; y por otra la unilateralidad de la contratación, debido a que no puede concebirse en un sentido estricto la autocontratación del ente adjudicador. A estos imperativos hay que adicionar aquellos otros negocios jurídicos que son limitados por el ámbito de aplicación del artículo 346 del TFUE y los que entran en consideración con el ordenamiento jurídico del Derecho internacional, mientras que otros son producto de decisiones políticas y a todo ello hay que sumar dos contratos específicos de ¿concesión de obras públicas y gestión de servicios públicos¿ que son individualizados y excluidos por el artículo 1.1 de la LCSPDS. CAPITULO IV. LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN EN LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO EN LOS ÁMBITOS DE LA DEFENSA Y LA SEGURIDAD Este Capítulo parte de la consideración que son los procesos de adjudicación los que de mejor manera pueden explicar de una forma técnica del porque se ha procedido a la regulación de una nueva categoría excluida de los procedimientos clásicos de contratación y también los que con mayor claridad pueden contribuir a otorgar una respuesta positiva a nuestra inquietud de determinar si la nueva norma constituye un instrumento eficaz que viene a cubrir las deficiencias regulatorias de la Directiva clásica de contratación; estamos convencidos de esta situación ya que se incorpora novedades en los que se hace permisible un mayor grado de flexibilidad en los procesos de adjudicación a los poderes adjudicadores de modo que con ello preserva a un tiempo la competencia entre operadores económicos y la necesidad de los poderes adjudicadores. En base a esta situación procedimos a efectuar una clasificación sobre la sistemática ordinaria y excepcional de los procedimientos de adjudicación contractual. No obstante, antes de ingresar a esta clasificación resultó de carácter ineludible dedicar nuestra atención a los principios de adjudicación sobre los que se yerguen los procesos de adjudicación, en particular manera hicimos referencia a los de publicidad, transparencia e igualdad de trato, ya que se constató que su inobservancia e incumplimiento han constituido al momento de aplicar los procedimientos de contratación el epicentro para la generación de corrupción, de esta manera hemos hecho alusión a una serie de irregularidades que se fueron practicando en los procesos contractuales particularmente en el Ministerio de Defensa; hemos señalado dictámenes por los que el Tribunal de Cuentas ha denunciado una serie de hechos por el uso exagerado e infundado del Procedimiento negociado por urgencia, Por otra también amonestaciones severas de la OCDE en las que se recrimina a España no tomar en serio los actos de corrupción contractual. Ya ingresando al punto central del capítulo hemos destacado que la Directiva 2009/81/CE prescinde del procedimiento abierto y de forma pragmática la descarta como un instrumento de adjudicación; sin embargo de forma contraria, el legislador nacional ha previsto su inclusión ya que su uso no restringe la libre competencia y permite un trato no discriminatorio, por ello no puede considerárselo en un sentido contrario a la Directiva sino más bien un acople del proceso nacional adaptado a las exigencias de la Directiva. De otra parte la normativa también otorga la posibilidad de que los contratos puedan ser adjudicados por procedimientos restringidos los cuales básicamente siguen teniendo la misma estructura de la normativa general de contratación. Se hizo menester también señalar que a diferencia de la norma clásica de contratación que exclusivamente hace permisible el uso del ¿procedimiento negociado con publicidad¿ ante situaciones excepcionales; las normativa de la defensa y seguridad permite el uso de este procedimiento de una forma más asequible y sin restricciones con el fin de otorgar un mayor margen de maniobrabilidad; es así que el procedimiento negociado evoluciona y pasa a convertirse de un proceso excepcional a un procedimiento ordinario el cual puede ser utilizado sin necesidad de una justificación específica previa. Ya ingresando a la otra esfera de procedimientos, es decir los procedimientos excepcionales los hemos compuesto por el Dialogo Competitivo, el Negociado sin publicación de un anuncio de licitación y también los Acuerdos Marco. Hemos destacado en cuanto al Dialogo Competitivo, su pertinencia ante la presencia de determinadas situaciones particularmente complejas o en los casos que las entidades no se encuentren objetivamente capacitadas para definir medios técnicos para satisfacer sus necesidades y/o establecer los modos legales de financiar un proyecto y en función a ello dada las características que se presentan en la industria y el mercado de la defensa, hemos deducido que la aplicación de este procedimiento estará llamado a desempeñar el rol más relevante dentro los procesos de contratación dadas que las características de la industria de equipos militares de alta gama tecnológica. Así también, es posible qué ante determinadas circunstancias excepcionales de carácter específico que podrían hacer totalmente inadecuada la aplicación de un procedimiento con publicación de un anuncio de licitación, las entidades o poderes adjudicadores puedan adoptar para la contratación el ¿procedimiento negociado sin publicación de anuncio de licitación¿. Hemos indicado que este procedimiento es el que más acentuado tiene carácter excepcional ya que los operadores económicos tienen menor oportunidad de participación que en otros procedimientos y además porque la discrecionalidad que emplea la entidad o poder adjudicador es mucho mayor que en otras formas de adjudicación. Su justificación como razón procedimental es fundamental ya que debe estar siempre presente en el expediente de contratación, puesto que solo procederá en aquellos supuestos tasados por el art. 44 de la LCDS. Su adjudicación se da tras una fase de consulta y negociación y de ello se determina la oferta económica más conveniente. Por otra parte, no debemos de dejar de mencionar a los ¿Acuerdos marco¿ que a decir de la Directiva 2009/81/CE es ¿un acuerdo entre uno o varios poderes adjudicadores o entidades adjudicadoras y uno o varios operadores económicos, cuyo objeto consiste en establecer las condiciones que rijan los contratos que se vayan a adjudicar durante un período determinado, en particular las relativas a los precios y, en su caso, a las cantidades previstas¿. Los acuerdos marco se presentan como una solución ante el caso de compras reiterativas, evitando con ello se proceda a una repetición continuada en la tramitación de los procesos de adjudicación, las ventajas que ofrece es que los poderes adjudicadores puedan actuar de manera ágil, eficaz y eficiente beneficiándose así de la renovación de los productos contratados como también de los precios. Desde este punto de vista, al acuerdo marco lo podemos considerar como un procedimiento precontractual por el que se permite a las entidades o poderes adjudicadores celebrar acuerdos con uno o varios operadores económicos a efectos de gestionar posteriormente convocatorias por las que los operadores económicos previstos en el acuerdo, puedan, conforme vayan surgiendo las necesidades de la entidad adjudicadora, proveer determinados bienes durante un periodo máximo de 7 años frente a los 4 años de las normas generales de contratación. CAPITULO V. LA SEGURIDAD DE LA INFORMACIÓN Y LA GARANTÍA EN LA SEGURIDAD DEL SUMINISTRO El Capítulo V, se dedica al estudio de la incorporación en la norma de dos cuestiones novedosas las cuales junto a los procedimientos de adjudicación se constituyeron como parte de las soluciones ante las falencias o ausencias que registró la Directiva 2004/18/CE y que tanto demandaron la industria en este sector como los representantes de los Estados miembros; nos referimos a la seguridad de la información y a la seguridad del abastecimiento o del suministro. Una serie de disquisiciones que sin duda fue tema de análisis profundo por parte de los proyectistas de la Directiva 2009/81/CE, ha estado referido a la ¿publicación¿ por parte de las entidades y poderes adjudicadores de información relativa al objeto de la contratación, pues el carácter público de la contratación que sin duda es uno de los pilares del Derecho contractual y que garantiza la transparencia de la actuación administrativa se contrapone al carácter reservado y confidencial que caracteriza a los contrataciones en el marco de la defensa y seguridad. Si bien el derecho de acceso a la información tiene rango de Derecho fundamental reconocido por la Constitución art. 105, ello no significa que sea absoluto ya que existen otros Derechos que colisionan con su ejercicio y generan excepciones, este es el caso por ejemplo de aquella información que en caso de ser revelada coloque en situación de riesgo o peligro la seguridad pública o los intereses del Estado; es por ello que la seguridad de la información versará sobre la custodia de toda información que tenga carácter confidencial a la cual se le haya asignado previamente el rango de ¿información clasificada o material clasificado¿, señalando que bajo su régimen se hallan integrados de manera general los asuntos, actos, documentos, datos y objetos que adopten cualquier formato; cuyo conocimiento es prohibitivo para personas no autorizadas ya que con su acceso podrían dañar o poner en riesgo la seguridad y los intereses de defensa del Estado. Por el otro lado, el uso de la confidencialidad en las actuaciones públicas no debe tener un rango de secreto absoluto o que sean totalmente ocultas hasta el punto que se impida cualquier fiscalización; pues es necesario colocar límites a la confidencialidad existente, sin embargo ello debe ser en un nivel que sea justo el necesario; puesto que al contrario de lo que ocurre con la participación ciudadana cuando los actuares de los entes administrativos son de total acceso público, el uso excesivo y arbitrario de la confidencialidad puede degenerar una administración democrática y fiscalizada en una administración sesgada y corrupta. En este sentido como expresa la norma, las exigencias de seguridad de la información no deben ser para todos los contratos, sino solo para aquellos que suponen el uso de información clasificada a la cual se le asignó un nivel de seguridad o de protección conforme a las disposiciones legales, de modo que se pueda garantizar la transparencia de los procesos contractuales pero previendo límites en la divulgación de cierta información aportando solo aquella información que resulte indispensable; es decir busca que tanto las entidades o poderes adjudicadores, los contratistas y subcontratistas deben retener, efectuar un uso responsable y no divulgar aquella información que estando bajo su custodia tenga asignado un rango de confidencialidad y cuya divulgación coloque en situación de riesgo la seguridad pública. La segunda sección del Capítulo V, parte del hecho que la defensa y seguridad nacional presuponen que las fuentes de abastecimiento tanto de las Fuerzas Armadas como de los cuerpos de seguridad de un Estado deban estar garantizadas durante todo el ciclo de vida del programa del sistema adquirido, desde su planificación hasta el retiro del servicio. Las actividades de los cuerpos de seguridad nacional; pero especialmente el de las Fuerzas Armadas generan la mayor parte de las veces una prolongada duración de sus operaciones; para el cumplimiento de estos deberes delicados se requiere contar con una seguridad por parte de los proveedores contratistas de modo que garanticen y otorguen fiabilidad respecto a que los equipos a ser suministrados como su mantenimiento van a proceder de forma permanente, continua, uniforme e ininterrumpida; incluso cuando se afronte situaciones sobrevenidas y de emergencia. Esta situación da paso a que la LCSPDS inserte en su contenido la regulación de la garantía de abastecimiento o del suministro la cual corre paralela a las determinaciones previstas por la Directiva 2009/81/CE, ya que incorpora a ésta medida como un conjunto de requerimientos que puede imponer el órgano de contratación al empresario para de esta forma asegurar, durante todo el ciclo de vida de los equipos o sistemas, su disponibilidad y el apoyo logístico necesario para su operación. Sin embargo pusimos de manifiesto que solventar estas actividades con la mayor certeza posible es dificultosa dado que la libertad de circulación de mercancías a través de las fronteras para el equipamiento de la defensa no es el mismo y no puede ser asimilado al comercio de otros productos civiles y fue debido a ello que la Comisión con el objeto de coadyuvar a esta situación emite la Directiva 2009/43/CE sobre el comercio de material de la defensa; y es por ello también que la Directiva 2009/81/CE regula exigencias y requisitos contractuales que coadyuvan a los criterios de selección de los candidatos a efectos de que el ente contratante tenga la certeza sobre la futura provisión continuada de los equipamientos a ser adquiridos; en esa circunstancia el operador económico debe acreditar no solo la fiabilidad sobre la cadena de suministros sino también su capacidad para afrontar cualquier posible incremento ante necesidades derivadas de crisis, como también de mantener, modernizar, actualizar y en su caso introducir adaptaciones a los suministros que sean objeto de contrato; debiendo ante la existencia de una situación sobrevenida que le impida seguir con el abastecimiento otorgar a la entidad contratante todos los medios necesarios para la producción de piezas, repuestos, componentes, dibujos, licencias, etc. CAPITULO VI. LA SUBCONTRATACIÓN El Capítulo VI de esta memoria doctoral la hemos dedicado a la Subcontratación, tema controversial en el ámbito de la contratación pública en general y de manera especial en el de la defensa y seguridad. Uno de los propósitos de la legislación contractual de la defensa y seguridad que debe proponerse conseguir como señala el Preámbulo de la Ley 24/2011 es sentar o afianzar las bases de la contratación de las PYME, dado que su protagonismo es cada vez más importante ya que crean empleo y son una instancia clave para garantizar la prosperidad económica de las comunidades locales y regionales; y a decir de la Comisión son la columna vertebral de la economía de la Unión Europea. Según el Informe oficial sobre la industria de defensa emitido por el Ministerio de Defensa español en la gestión en la que se promulga la Ley, en España se registraron 370 empresas dedicadas a este rubro, el 65 % de ellas son pequeñas empresas que cuentan con menos de 50 empleados; el 10 % son medianas empresas que cuentan con más de 50 funcionarios pero menos de 250, y solo las grandes empresas del sector es decir el 25 % cuentan con más de 250 empleados. A pesar de este escenario, han sido las grandes empresas las que han acaparado el mayor volumen de facturación directa por el Ministerio de Defensa que representa el 90 %. Dejando el 10% de la facturación restante de forma directa o como subcontratistas a las PYME. Las 370 empresas registradas hasta 2011 con facturación en el sector de Defensa registraron la producción en empleo directo de más de 240.000 puestos de trabajo. A partir de lo indicado el Capítulo VI resalta la preponderancia de las PYME en cuanto al factor social y económico y por ello ve a la subcontratación como una relación de naturaleza jurídica privada que se da entre un contratista adjudicado y un tercer sujeto operador económico a efectos de que este realice un porcentaje del objeto del contrato principal. Es por ello que la normativa contractual en el sector de la defensa y seguridad ha establecido la inclusión de un novedoso régimen de la subcontratación del cual se puede señalar las siguientes especificidades: 1. La publicidad en la adjudicación de la subcontratación.- Con la publicidad se busca sentar las bases del acceso a la contratación de las PYME y de los proveedores no tradicionales; ésta situación ha determinado que la normativa instaure procesos subcontratación que se lleven a cabo cumpliendo con mínimas exigencias procedimentales referentes a la publicidad de las convocatorias para la selección de los subcontratistas, garantizando con ello que la adjudicación sea realizada de la forma más objetiva posible, pero por sobre todo respetando los principios comunitarios de transparencia, igualdad y no discriminación. En realidad, la LCSPDS no interpele para que la selección del subcontratista se lleve a cabo siguiendo complejos procedimientos formalistas como los establecidos para la contratación; sino que busca se genere un mínimo de publicidad con el objeto de que el contratista pueda ampliar sus opciones de selección. 2. El importe de porcentaje.- El porcentaje de las prestaciones previstas en el sistema clásico de la subcontratación de hasta un 60 % del importe de adjudicación, van a ser reducidas para las subcontrataciones en el sector de la defensa y seguridad hasta un máximo del 30 %. 3. Sobre la acción directa.- La disposición final primera de la LCSPDS modificó el contenido de la entonces LCSP la cual se trasladada al TRLCSP; dicha modificación contiene la previsión expresa de que los subcontratistas no tendrán en ningún caso acción directa frente a la Administración contratante por las obligaciones contraídas con ellos por el contratista, como consecuencia de la ejecución del contrato principal y de los subcontratos. La disposición final primera se ha convertido en el vigente apartado 8 del artículo 227 del TRLCSP; no obstante esta prohibición pese de tener su fuente y origen en la LCSPDS carece de claridad respecto a su aplicabilidad en el sector de la defensa y seguridad, puesto que el precepto de referencia tiene una condición modificatoria dirigida específicamente a variar la sistemática de la subcontratación en el marco general de contratación del sector público; mientras que para el ámbito de la defensa se ha obviado regulación expresa. 4. Otro hecho fundamental que trae consigo la modificación efectuada por el segundo párrafo del apartado seis de la disposición final primera de la Ley 24/2011, es que las normas de la subcontratación entre ellas la inaplicación de la acción directa también serán aplicables a las entidades públicas empresariales y a organismos asimilados dependientes de las restantes Administraciones públicas. El problema reside en que estas entidades pertenecen a una categoría residual del ámbito subjetivo de la contratación que no tienen la consideración de Administraciones públicas y que tampoco son poderes adjudicadores (Art.3.3 LCDS); razón por la que todos los contratos que celebren estas entidades no gozan de la categoría de contratos administrativos y por el contrario pertenecerán al ámbito privado lo que significa que no estarán sujetos a las disposiciones normativas contenidas en la LCSPDS por determinación preceptuada en su artículo 3.3. Esta situación que parece contrapuesta genera una excepción en la aplicación de la normativa en favor de las entidades públicas empresariales y de los organismos asimilados dependientes de las restantes Administraciones públicas, lo que en un análisis más estricto vendría a introducir, -creemos- sin que ese fuera el efecto previsto por el legislador la reformulación del elemento subjetivo previsto por el artículo 3 de la LCSPDS; introduciendo una nueva categoría móvil de Administración pública que se acciona solo para aquellos casos en los que se presenta un proceso de subcontratación, y por el otro lado una inmunidad procesal beneficiando a entes que tienen composición económica privada. VII. CONCLUSIONES En este capítulo se coligen las principales conclusiones a las que se arribaron.