Los deberes fiduciarios de los administradores de sociedades de capital tras la ley 31/2014, para la mejora del gobierno corporativo

Resumen

onstituye el objeto del presente trabajo de investigación el examen de la posición del administrador de las sociedades de capital en el marco de la relación fiduciaria que les une y vincula con la sociedad que administran. Dicho objeto ocupa un destacadísimo lugar en el moderno movimiento de Corporate Governance y deviene de incuestionable actualidad como consecuencia de la profusa voluntad ordenadora en la materia -bien a través de instrumentos de hard law o de soft law-. La posición del gestor social, tras la profunda modificación que la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, para la mejora del gobierno corporativo, ha acometido en el capítulo III del título VI del texto refundido de la Ley de Sociedades de capital rubricado “Los deberes de los administradores”, viene determinada por un completo cuerpo estatutario de deberes. Tal estatuto jurídico deviene idóneo para caracterizar la figura del administrador de sociedades como una profesión que impone un necesario contenido y dedicación funcional, una observancia del escenario normativo -directa o indirecta-, y una aplicación a la gestión social alineada al interés social con diligencia general, buena fe y lealtad corporativa. La delimitación conceptual y funcional de la figura del gestor social está imbuida de una potente carga ideológica de gran actualidad y efervescencia al tiempo del presente trabajo de investigación. La proyección social de los instrumentos de gobierno corporativo y las corrientes institucionalistas, cada vez más asumidas por las legislaciones y valoradas por los mercados, se están introduciendo en nuestra tradicional acepción del interés social dotando a la cultura corporativa de una importancia que trasciende al tradicional alineamiento del interés social con la maximización de los beneficios de los titulares de la compañía. El examen del cuerpo de derechos y deberes de los administradores es, por imperativa lógica argumental, acreedor de una previa labor de posicionamiento de la figura del administrador en el marco socio-económico y en el marco societario relacional. En el primero, con una somera aproximación a la génesis de su aparición. En el segundo, escrutando los elementos que construyen la naturaleza jurídica de la relación administrador-sociedad en la que el carácter de gestor fiduciario merece una especial atención. Posteriormente, se procede al exhaustivo análisis de la naturaleza de la relación, de corte fiduciario, sobre la que se edifica el vínculo. Así, la relación que une al administrador con la sociedad se enmarca dentro de las relaciones representativas de gestión y se caracteriza por su carácter fiduciario, atípico, bilateral, consensual, oneroso y obligatorio. El alineamiento único y exclusivo con el interés social aporta el elemento fiduciario que fundamenta la relación gestora y causaliza todo el cuerpo prestacional. El examen individualizado de los deberes fiduciarios merecerá, seguidamente, nuestra atención en la medida en que la Ley 31/2014 ha delimitado y precisado el marco conductual del gestor social sobre los dos deberes tradicionalmente ligados al ejercicio de la administración societaria: el deber de diligencia y el deber de lealtad. El primero, de corte funcional u operativo, tiene carácter dispositivo, impone una conducta activa y puede consistir tanto en una acción como en una omisión. Por su parte, el deber de lealtad es un deber disfuncional, se sitúa en el marco ético y tiene, de entrada, un carácter imperativo que impone una conducta omisiva o de abstención protectora del principal. La diligencia tiene una función de impulso y de operatividad inmanentes mientras que la lealtad tiene una función de motivación conductual. El juicio de diligencia es técnico, el de lealtad ético, moral o axiológico. En el marco del deber de diligencia, es de obligatoria mención, por su extraordinaria relevancia, la introducción, en nuestro ordenamiento, de la regla del buen juicio empresarial -Business Judgment Rule- que resulta idónea para atemperar el patrón de prudencia exigida al administrador permitiéndole la asunción de riesgos congruentes y razonables con el conjunto de condiciones concurrentes y protegiendo al gestor social del escrutinio judicial y del sesgo retrospectivo. En el marco del deber de lealtad, la Ley 31/2014 realiza un esfuerzo delimitador de las conductas conflictuales constituyendo la lealtad la proyección normativa, en el marco del estatuto jurídico del administrador de sociedades, del principio general de la buena fe. Finalmente, se dirigirá la atención al examen de los efectos que el ordenamiento pone a disposición de la sociedad, socios o terceros para el caso de infracciones de los deberes fiduciarios derivados del ejercicio del cargo. Se examinará, con el referido objeto, las acciones de responsabilidad -social e individual-, así como las acciones que, siendo compatibles con éstas, incorpora la Ley 31/2014, para el caso de infracción del deber de lealtad, a saber, la acción de enriquecimiento injusto y las acciones de impugnación, de cesación, de remoción de efectos y de anulación de actos y contratos. Para la realización de la tesis se ha efectuado un profundo examen del material legislativo, doctrinal y jurisprudencial. En cuanto al análisis del Derecho Positivo se ha examinado la normativa civil y mercantil, tanto general como especial, bien la vigente como la previgente cuyo examen ha sido preciso para analizar la evolución positiva de la relación administrador-sociedad y de su estatuto de deberes. Dicha evolución exigía asimismo acudir a las recomendaciones de gobierno corporativo, esto es a los instrumentos de soft law, que han venido a constituir la antesala de la norma. En cuanto a la doctrina, se ha examinado profuso material doctrinal, tanto nacional como foráneo, a través de una relevante cantidad de monografías, obras colectivas y artículos de revistas especializadas. Por último, en cuanto al material jurisprudencial, se han revisado una gran cantidad de resoluciones judiciales de relevancia en el complejo jurisprudencial sobre la materia -del Tribunal Supremo pero también de Juzgados y Audiencias-, así como resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Asimismo, se han analizados una pluralidad de resoluciones de tribunales norteamericanos que han ido conformando los contornos de la relación fiduciaria y de los deberes fiduciarios en el Common Law. Entre las más relevantes conclusiones del trabajo cabe destacar: a) La necesidad de ofrecer un cuerpo ideológico sincrético hábil para ofrecer motivación a los instrumentos de buen gobierno corporativo en la medida en que los planteamientos ideológicos con base en las teorías institucionaistas o contractualistas, en las shareholders theories o en las stakeholders therories, en las teorías del análisis económico del derecho o en los planteamientos constitucionales de la juticia distributiva, en las concepciones neoliberales o en las más proclives a la regulación desaforada, no admiten un acomodo idóneo. b) Los instrumentos de mejora de la gobernanza societaria se edifican sobre el resorte organizacional de la cultura de buen gobierno corporativo y ambos promueven la creación de valor empresarial desde una gestión transparente, eficiente y sostenible. Es por ello que la eticidad que acompaña a tales instrumentos no admite una motivación directa y una utilización de los mismos en sede de la política comercial empresarial promoviendo el retorno y monitorizando su despliegue a través de las cuentas de resultados lo que desvirtúa su naturaleza y sentido. c) La caracterización de la relación del administrador con la sociedad como relación fiduciaria responde al sentido extensivo del término fiducia o confianza y, por tanto, identificando “relación fiduciaria” con “relación de confianza” y no con el vínculo intersubjetivo derivado de la concurrencia de un negocio fiduciario. En la relación fiduciaria derivada del negocio homónimo no encuentra encaje la relación del administrador con la sociedad con la que no comparte simetría conceptual. d) Con la incorporación a nuestro Derecho positivo de la Business Judgment Rule se configura normativamente el deber de diligencia en un doble escenario protector. Por un lado, como modelo conductual -art. 225 LSC-. Esto es, como deber general y paramétrico que describe un patrón conductual identificado con un obrar diligente en la gestión social. Por otro lado, se dispensa protección al deber de diligencia en el juicio revisorio -art. 226 LSC- constituyendo la regla de la discrecionalidad empresarial un instrumento idóneo para promover la asunción de riesgos congruentes y razonables con el conjunto de condiciones concurrentes. e) El deber de lealtad guarda relación de género a especie, -o de género a subgénero-, con el principio general de buena fe siendo aquel la manifestación de este, en el marco de la gestión social, dirigido a proteger al principal de las actuaciones interesadas. f) La relación fiduciaria del administrador de sociedades para con la sociedad impone que los deberes fiduciarios sean, exclusivamente, de aquel para con ésta, materializándose tal vínculo interpersonal en el contrato de administración. No obstante, tal aserto parece incompatible con el tratamiento de la legitimación activa en el marco de las acciones de responsabilidad contra el gestor social ya que se admite la legitimación activa de personas distintas de la propia sociedad generando una legitimación activa artificiosa imbuida por las exigencias de justicia material que atienden al restablecimiento, más completo posible, del patrimonio social lesionado.